Thủ tục đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định tại Luật Đầu tư năm 2020

THỦ TỤC ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

TẠI VIỆT NAM THEO LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2020

I. Ngành, nghề và điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (Điều 9 Luật Đầu tư 2020, Phụ lục I Nghị định 31/2021/NĐ-CP)

- Việc quy định ngành, nghề và điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài dựa trên cơ sở các hiệp định song phương, đa phương, hiệp định thương mại thế hệ mới.

- Luật Đầu tư 2020 có quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán quốc tế: “Đối với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán đầu tư quốc tế nếu thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam” (Khoản 5, Điều 4).

- Tại khoản 9, Điều 17 Nghị định 31/2021/NĐ-CP: “Nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về điều kiện tiếp cận thị trường thì được lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với tất cả các ngành, nghề kinh doanh theo một trong các điều ước đó. Trường hợp đã lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường theo một điều ước quốc tế về đầu tư (gồm cả điều ước được ký mới hoặc được sửa đổi, bổ sung sau ngày điều ước đó có hiệu lực mà nhà đầu tư đó thuộc đối tượng áp dụng) thì nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo toàn bộ quy định của điều ước đó.”

- Qua đó, cho thấy văn bản hướng dẫn Luật Đầu tư 2020 đã đặt ra điều kiện về lựa chọn văn bản pháp luật điều chỉnh (nếu muốn thay đổi phạm vi áp dụng luật thì buộc nhà đầu tư phải tiến thành thủ tục đăng ký lại), hạn chế được việc nhà đầu tư nước ngoài áp dụng các điều khoản ở nhiều văn bản gây khó khăn cho nhà nước trong việc theo dõi và điều chỉnh hoạt động đầu tư.

II. Bảo đảm đầu tư (Điều 10 đến Điều 14 Luật Đầu tư 2020)

- Các biện pháp bảo đảm đầu tư là những biện pháp được quy định nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng cho tất cả các nhà đầu tư trong suốt quá trình đầu tư. Các biện pháp bảo đảm đầu tư chính là những cam kết từ phía nhà nước tiếp nhận đầu tư với các chủ đầu tư về trách nhiệm của nhà nước tiếp nhận đầu tư trước một số quyền lợi cụ thể của nhà đầu tư. Bởi khi thực hiện 1 dự án đầu tư, nhà đầu tư luôn quan tâm đến các biện pháp bảo đảm đầu tư: tài sản của họ có bị quốc hữu hoá hay bị tịch thu bằng biện pháp hành chính không; nếu nhà nước trưng mua, trưng dụng vì mục đích quốc phòng, an ninh thì họ có được thanh toán bồi thương (Điều 10); quyền tự chủ trong kinh doanh có được đảm bảo (Điều 11); những tài sản nào thì nhà đầu tư nước ngoài được quyền chuyển ra nước ngoài (Điều 12); trường hợp pháp luật thay đổi thì họ có được quyền hồi tố nếu pháp luật mới bất lợi hay không (khoản 2 - Điều 13)

- Luật Đầu tư 2020 đã bãi bỏ biện pháp bảo đảm đầu tư: “Bảo lãnh của Chính phủ đối với một số dự án quan trọng” để tránh lặp lại quy định khi Luật Quản lý nợ công.

- Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh (Điều 14): “Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: Tòa án Việt Nam; Trọng tài Việt Nam; Trọng tài nước ngoài; Trọng tài quốc tế; Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập”

* Cơ chế giải quyết tranh chấp tại trọng tài nước ngoài, trọng tài quốc tế có thể ảnh hưởng ít nhiều đến chủ quyền quốc gia. Bởi lẽ các hiệp định hợp tác phần lớn đều là “sân chơi” của các nước lớn phát triển mạnh, nên việc các quốc gia đang phát triền muốn gia nhập thì chấp thuận một vài yêu cầu (chủ yếu về sở hữu trí tuệ) – đây có thể bị xem là rào cản đối với các nước nhỏ. Mỗi quốc gia có hệ thống pháp luật riêng nên khó tránh được sự bất đồng trong nhận định, phán quyết (Toà án nước ngoài không đồng tình với phán quyết nhà nước nơi xảy ra tranh chấp nên huỷ bỏ phán quyêt). Nhà đầu tư khi kiện họ ít khi quan tâm đến chủ thể trực tiếp gây phương hại đến quyền lợi của họ mà có xu hướng quy chụp lỗi về Nhà nước. Do đó, nếu thắng kiện trên trường quốc tế, uy tín của Chính phủ, Nhà nước được củng cố và đảm bảo giữ vững. Nhưng nếu thua kiện, dưới áp lực của “mũi dùi dư luận”, môi trường đầu tư sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng kéo theo sự e dè của các nhà đầu tư sau. Vì vậy, để hạn chế tối đa các rủi ro khi giải quyết tranh chấp tại trọng tài nước ngoài, trọng tại quốc tế, cơ quan nhà nước buộc phải chính xác, thận trọng và xử lý tốt các tình huống tranh chấp.

III. Ưu đãi và hỗ trợ đầu tư

- Về hình thức và đối tượng áp dụng ưu đãi đầu tư (Điều 15): Bổ sung hình thức ưu đãi mới tại Điểm d Khoản 1 Điều 15 “khấu hao nhanh, tăng mức chi phí được trừ khi tính thu nhập chịu thuế”. Bổ sung đối tượng dự án được hưởng ưu đãi đầu tư: Dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội; Sản xuất sản phẩm thuộc Danh mục sản phẩm công nghiệp hỗ trợ ưu tiên phát triển; Cơ sở ươm tạo công nghệ, cơ sở ươm tạo doanh nghiệp khoa học và công nghệ theo quy định của pháp luật về công nghệ cao, pháp luật về khoa học và công nghệ; doanh nghiệp sản xuất, cung cấp công nghệ, thiết bị, sản phẩm và dịch vụ phục vụ các yêu cầu về bảo vệ môi trường theo quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường; Dự án đầu tư khởi nghiệp sáng tạo, trung tâm đổi mới sáng tạo, trung tâm nghiên cứu và phát triển => nhằm đa dạng hóa, nâng cao hiệu quả thực hiện chính sách ưu đãi đầu tư phù hợp với thông lệ quốc tế.

- Bổ sung ngành, nghề được ưu đãi đầu tư: Giáo dục đại học; Sản xuất các sản phẩm hình thành từ kết quả khoa học và công nghệ theo quy định của pháp luật về khoa học và công nghệ; Sản xuất sản phẩm thuộc Danh mục sản phẩm công nghiệp hỗ trợ ưu tiên phát triển; Bảo quản thuốc, sản xuất trang thiết bị y tế; Sản xuất hàng hóa, cung cấp dịch vụ tạo ra hoặc tham gia chuỗi giá trị, cụm liên kết ngành => Nhằm bảo đảm thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) có chọn lọc, chất lượng theo Nghị quyết số 50-NQ/TW ngày 20/8/2019 của Bộ Chính trị về định hướng hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao chất lượng, hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030.

IV. Một vài điểm mới đối với thủ tục đầu tư tại Việt Nam

- Nguyên tắc “Chọn – bỏ” được thể hiện ở việc hoàn thiện danh mục ngành nghề được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm 25 ngành nghề, quy định tại mục A, Phụ lục I Nghị đinh 31/2021/NĐ-CP) và danh mục ngành nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài (59 ngành nghề, quy định tại mục B, Phụ lục I Nghị đinh 31/2021/NĐ-CP). Theo đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài dự định đầu tư ngành nghề nằm ngoài hai danh mục trên thì đảm bảo quyền tiếp cận thị trường tự do như nhà đầu tư trong nước. Đây là nguyên tắc nhà làm luật tham khảo pháp luật các quốc gia trên thế giới (cụ thể là Trung Quốc), liệt kê rõ ràng danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài là những ngành, nghề mà điều ước quốc tế về đầu tư và pháp luật Việt Nam có quy định phân biệt đối xử về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, hiện được quy định rải rác ở nhiều văn bản như các hiệp định thương mại, các văn bản luật, pháp lệnh...

- Bỏ Giấy chứng nhận Đăng ký đầu tư (IRC) đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa (điểm c, khoản 1, Điều 22 Luật Đầu tư 2020). Doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo là doanh nghiệp nhỏ và vừa được thành lập để thực hiện ý tưởng trên cơ sở khai thác tài sản trí tuệ, công nghệ, mô hình kinh doanh mới và có khả năng tăng trưởng nhanh (khoản 2, Điều 3 Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ năm 2017). Đây là điểm hoàn toàn mới tại Luật Đầu tư 2020 cho thấy được chính sách nới lỏng của Nhà nước nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi khởi nghiệp sáng tạo gia nhập thị trường.

- Điều chỉnh tỷ lệ nắm giữ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài từ 51% xuống còn 50%, nhà đầu tư nước ngoài không còn cơ hội lựa chọn cơ cấu giao dịch theo hướng chỉ nắm giữ trên 50% nhưng dưới 51% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế và kiểm soát tổ chức kinh tế bằng tỷ lệ thông qua các quyết định quan trọng ở mức trên 50% do đó tổ chức kinh tế vẫn được đối xử như nhà đầu tư trong nước khi góp vốn, mua cổ phần trong công ty khác.

- Bổ sung điều kiện mua bán và sáp nhập (Merger & Acquisition - M&A): Luật Đầu tư 2020 yêu cầu trong mọi trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp (Điều 26) – Chấp thuận M&A. Nếu giao dịch M&A gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, thì Thủ tướng Chính phủ quyết định ngừng, ngừng một phần hoạt động của dự án đầu tư theo đề nghị của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (khoản 3, Điều 47 Luật Đầu tư 2020).

- Ngoài chấp nhận nhà đầu tư trực tiếp, nay việc lựa chọn nhà đầu tư còn được tiến hành thông qua đấu thầu và đầu giá (Khoản 1,2 Điều 29 Luật Đầu tư 2020; Điều 29 Nghị định 31/2020/NĐ-CP)

V. Triển khai thực hiện dự án đầu tư

1) Bảo đảm thực hiện dự án đầu tư (Điều 43)

- Ngoài ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án đầu tư, đối với đầu tư có đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất nhà đầu tư phải có bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án.

2) Quy định về giãn tiến độ đầu tư

- Theo quy định tại Điều 46, Luật Đầu tư năm 2014: Đối với dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc quyết định chủ trương đầu tư, nhà đầu tư phải đề xuất bằng văn bản cho cơ quan đăng ký đầu tư khi giãn tiến độ thực hiện vốn đầu tư, tiến độ xây dựng và đưa công trình chính vào hoạt động (nếu có); tiến độ thực hiện các mục tiêu hoạt động của dự án đầu tư. Tổng thời gian giãn tiến độ đầu tư không quá 24 tháng. Trường hợp bất khả kháng thì thời gian khắc phục hậu quả bất khả kháng không tính vào thời gian giãn tiến độ đầu tư. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được đề xuất, cơ quan đăng ký đầu tư có ý kiến bằng văn bản về việc giãn tiến độ đầu tư.

- Đến Luật Đầu tư 2020, không còn thấy điều luật quy định về giãn tiến độ. Tuy nhiên, tại điểm d, khoản 3, Điều 41 Luật đầu tư 2020 về Điều chỉnh dự án đầu tư thì Nhà đầu tư có dự án đầu tư đã được chấp thuận chủ trương đầu tư phải thực hiện thủ tục chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư nếu thuộc một trong các trường hợp, trong đó có trường hợp “Kéo dài tiến độ thực hiện dự án đầu tư mà tổng thời gian đầu tư dự án vượt quá 12 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư lần đầu”. Khoản 4, Điều 41 “Đối với dự án đầu tư được chấp thuận chủ trương đầu tư, nhà đầu tư không được điều chỉnh tiến độ thực hiện dự án đầu tư quá 24 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư lần đầu, trừ một trong các trường hợp sau đây:

a) Để khắc phục hậu quả trong trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật về dân sự và pháp luật về đất đai;

b) Điều chỉnh tiến độ thực hiện dự án đầu tư do nhà đầu tư chậm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất;

c) Điều chỉnh tiến độ thực hiện dự án đầu tư theo yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước hoặc cơ quan nhà nước chậm thực hiện thủ tục hành chính;

d) Điều chỉnh dự án đầu tư do cơ quan nhà nước thay đổi quy hoạch;

đ) Thay đổi mục tiêu đã được quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư; bổ sung mục tiêu thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư;

e) Tăng tổng vốn đầu tư từ 20% trở lên làm thay đổi quy mô dự án đầu tư.”

- Thực tế, nhà làm luật vẫn đề ra biện pháp kéo dài thời gian thực hiện dự án để giúp đỡ nhà đầu tư. Nhưng hiện nay vẫn tồn tại những dự án chậm tiến độ do những nguyên nhân và mục đích tiêu cực, vụ lợi đến từ nhà đầu tư và tình trạng dự án chậm tiến độ ảnh hưởng không nhỏ đến mục tiêu phát triển của địa phương nói riêng và cả nước nói chung và việc giải quyết dự án treo và dự án chậm tiến độ là vấn đề lớn ở một số địa phương. Do vậy, cần phải thắt chặt hơn quy định về kéo dài thời gian điều chỉnh dự án đầu tư để kiểm soát mạng lưới dự án đầu tư trên toàn quốc.